Frequentemente esta questão é enfrentada no dia a dia do escritório e, mais frequente ainda, são as situações em que me deparo com pai que quer ter a guarda compartilhada de seu filho.
Em nosso país criou-se um costume, um senso comum, em que, após o término do casal, a mãe fica com a guarda do filho e o pai passa a ser o visitante e o pagador de pensão, assim, simples e automático, sem questionamentos!
Porém esta situação vem mudando e, com o advento da lei da guarda compartilhada, que a prevê como a regra a ser aplicada, cada vez mais temos decisões concedendo a guarda compartilhada e aplicando a guarda unilateral como exceção, ou seja, colocando em prática o que já está previsto na lei.
Antes que eu te explique o que acontece quando a mãe “bate o pé” e diz que quer a guarda somente para ela, vamos entender o que é guarda, suas espécies e o conceito de cada uma.
Mas não te preocupa, serei sucinta e o mais prática possível!
O que é guarda?
Exercer a guarda do filho é tê-lo consigo sob sua posse e responsabilizar-se por ele de forma imediata, realizando escolhas necessárias a boa criação e educação do filho, tais como orientação moral e educacional.
Um exemplo dessas decisões são (a) decidir a escola em que irá estudar; (b) as atividades extracurriculares, e até mesmo (c) orientar em relação a religião.
Assim, temos a figura do guardião (aquele que fica com a posse da criança) e a figura do não guardião, que é aquele a que caberá fiscalizar o que o outro está fazendo, bem como exigir prestação de contas de tudo que for relacionado direta ou indiretamente a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
Quais tipos de guarda existem?
Hoje, no Brasil, temos a vigência de duas formas de guarda, a unilateral e compartilhada.
O que significa cada tipo de guarda?
A guarda unilateral é quando a guarda dos filhos fica apenas com a mãe ou apenas com o pai. Ou seja, apenas um deles exercerá as responsabilidades e as decisões que eu falei. Ao outro caberá fiscalizar as escolhas do guardião em relação ao filho.
Já a guarda compartilhada é um sistema de co-responsabilização de pais separados perante seus filhos menores. Assim, a responsabilização pelo filho será conjunta, ou seja, a guarda física e as decisões imediatas que citei acima são dos dois simultaneamente.
Assim, ambos os pais exercerão direitos e deveres, como se casados ainda fossem!
Contudo, importante esclarecer que embora os dois devam exercer a guarda física, a lei ressalta que a criança deverá ter uma residência tida como base, para que ela tenha bem claro aonde ela mora.
Essa questão ainda gera muitas discussões hoje em dia, pois existem profissionais da psicologia que defendem ser importante para a criança essa situação de pertencimento, ou seja, de que ela pertence a um lar e que possui bem claro onde é a sua residência.
Porém, também existe quem defenda que não há problema algum a criança “ter a casa da mamãe” e “ter a casa do papai”, como já vi em uma decisão de um Juiz.
O que posso te dizer é que, até então, mesmo quando a guarda é compartilhada, o Juiz pergunta qual será a residência base da criança, mas isso pode ser discutido.
Diferença entre guarda compartilhada e guarda alternada!
Por fim, antes de adentrarmos ao assunto principal deste post, quero te explicar uma confusão existente entre guarda compartilha e alternada.
Conforme eu já disse, a guarda compartilhada é quando pai e mãe exercem mutuamente, em conjunto, a guarda dos filhos, já a guarda alternada é quando eles revezam a guarda, ou seja, por um período em que o filho mora com a mãe, a guarda é única e exclusivamente dela, e quando ele mora com o pai a guarda é única e exclusivamente dele.
Tendo em vista o entendimento de que esta espécie de guarda é prejudicial a criança, este tipo (alternada) sequer é permitido aqui no Brasil.
Agora, o que acontece quando a mãe quer a guarda única e exclusivamente para ela?
Desde 2014, o compartilhamento da guarda passou a ser a regra, e assim a guarda unilateral somente será aplicada se houver alguma situação excepcional. Vale dizer, aplica-se a guarda compartilhada sempre que possível!
Então, quando a mãe não quer compartilhar a guarda, se está diante de uma situação ainda bem polêmica no judiciário, mas que se encontra em transformação.
Mas por que polêmica? Conforme já dito, a lei da guarda compartilhada trouxe com ela uma grande mudança, ao passo que diz ser esta a regra, exceto se um dos genitores não estiverem aptos a exercê-la, ou seja, vem para quebrar paradigmas enraizados pelo costume.
Contudo sabemos que alterar padrões, costumes, quase sempre é uma tarefa difícil, assim, logo no inicio que da lei, sempre que a mãe, que é o mais comum, dizia que queria exercer a guarda sozinha, o juiz acabava concedendo o pedido, alegando a falta de boa comunicação entre os pais.
Ocorre que aquele que não queria compartilhar a guarda acabava se beneficiando e prejudicando aquele que queria o compartilhamento. Parece injusto, não é verdade?
Felizmente essa situação vem mudando e a guarda compartilhada vem sendo aplicada de forma “coativa”, ou seja, mesmo a mãe não querendo dividi-la com a pai.
E este já é um posicionamento majoritário entre os juízes, e, diga-se, não poderia ser diferente, uma vez que o contrário vai de encontro a lei, que diz que a guarda compartilhada é a regra.
Entretanto, a guarda unilateral será aplicada se houver alguma situação excepcional, desta forma o compartilhamento não é aplicado de forma indiscriminada. Algumas situações serão levadas em consideração.
Assim, é feita uma análise das aptidões de ambos os pais, através de entrevistas, inclusive, com assistentes sociais e psicólogos, onde serão apuradas situações que possam colocar algum dos genitores em descrédito para exercer a guarda.
Contudo, muita calma nesta hora, não são situações do tipo: “ela ou ele me traiu”, ou “ela faz muita festa”, ou “ele bebe”, ou ainda “eu possuo melhores condições financeiras que ela”…
Devem ser situações que coloquem o filho em risco, como por exemplo, os pais que usam drogas ilícitas NA FRENTE da criança (o simples fato de utilizar drogas ilícitas ou beber, por si só, não afasta o direito de ter a guarda), reiteradamente deixar o filho abandonado e sozinho em casa, não dar assistência moral e material, maus tratos e descuidos com a higiene, são algumas situações que de fato colocam o filho em extremo risco, seja físico, seja moral ou psicológico.
Portanto, na grande maioria das vezes, se ambos os pais forem tidos como aptos a exercer a guarda, a exercerão, mesmo que um não queira que o outro a tenha.
Praticamente tudo que envolver interesse da criança, não existe uma resposta pronta de “sim ou não”, mas dependerá muito das situações específicas de cada caso, cada situação merece uma análise precisa e de acordo com suas peculiaridades.
E você, vivencia ou já vivenciou alguma situação diferente das que citei acima que possam interferir na aptidão em ter a guarda?!
Você pode saber um pouco mais sobre o processo acessando o artigo “03 vantagens para regularizar a guarda do seu filho”
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